Contrattazione preliminare e autonomia negoziale

Le recenti dispute giurisprudenziali in tema di contratto preliminare ad effetti anticipati e contratto preliminare di preliminare, culminate con due importanti pronunce della Cassazione a sezioni unite (rispettivamente, Cass., Sez. un., 27 marzo 2008, n. 7930 e Cass., Sez. un., 6 marzo 2015, n. 4628), testimoniano di come l’elaborazione teorica finora sviluppatasi sul tema della contrattazione preliminare non sia ancora riuscita a raggiungere definitivi esiti sistematici ed applicativi. Lo studio muove da un’analisi critica della secolare elaborazione in tema di contratto preliminare, tradizionalmente caratterizzata dal tentativo di garantire una precisa identità alla «fattispecie» e individuarne la specifica funzione. Alla luce di un’analisi storico-comparativa, nonché di un’interpretazione funzionale degli scarni indici normativi, si propone un superamento delle tesi classiche: l’introduzione della figura, consumatasi con l’avvento del Codice del ’42, si spiega con la volontà legislativa di introdurre una nuova modalità del contrarre e di riconoscere, così, all’autonomia negoziale nuovi spazi operativi. L’«obbligo di concludere un contratto» assurge a schema neutro, a rilevanza procedimentale, che consente ai privati di modulare in ragione dei propri concreti interessi lo sviluppo di un’unitaria operazione economica e che non patisce limiti ulteriori rispetto a quelli che generalmente circondano il principio di autonomia negoziale. Da questa prospettiva, ci si volge all’analisi della più recente prassi immobiliare, al fine di indagare capacità effettuale e complessità contenutistica della contrattazione preliminare e verificare in che modo, nel suo ambito, possano trovare composizione problemi classici del diritto dei contratti: tra questi, in particolare, il problema della derogabilità del consenso traslativo e della creazione per contratto di obbligazioni di dare in senso tecnico; il problema della circolazione negoziale del possesso e della sua autonomia rispetto alla circolazione del corrispondente diritto reale; il problema della formazione progressiva del contratto e del controllo negoziale sul momento del trapasso dalla fase delle mere trattative al vincolo contrattuale vero e proprio.