Le attività creative dei giudici

Ci sono tre sensi in cui può essere posta la domanda se i giudici creino diritto o in qualche modo partecipino alla produzione del diritto: una questione è se i giudici creino, per mezzo delle loro decisioni, norme individuali; una seconda questione è se, sempre o talvolta, i giudici creino le norme che applicano o svolgano una qualche attività creativa nell'individuazione di queste norme; un'ultima questione è se le decisioni dei giudici, o alcune di queste decisioni, debbano essere concepite come fonti del diritto. In questo saggio è esaminata la seconda questione, a partire dall'idea che il solo diritto preesistente all'attività dei giudici sia costituito dai testi normativi e dai loro significati. La tesi sostenuta è che solo in alcune circostanze i giudici creano diritto, sebbene una loro attività creativa sia possibile in ogni circostanza. Per sostenere questa tesi, viene tracciata una distinzione tra norme univocamente espresse dai testi normativi, possibili norme espresse e norme inespresse, che possono costituire o il prodotto di ragionamenti (come l'analogia) tradizionalmente utilizzati degli interpreti o il risultato di meri atti di creazione, e viene argomentato che un giudice non crea diritto quando la sua decisione discende da una norma univocamente espressa.